상대가 맞지도 않았는데 폭행죄라니요?

오늘은 폭행죄에 대해 한번 이야기를 해 볼까 합니다.

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폭행죄는 형법 제260조 제1항에 규정되어 있습니다.

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사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

일반적으로 폭행죄는 '사람의 신체에 대한 직접적인 유형력 행사'가 있을 때 성립합니다. 따라서, 손과 발로 사람의 얼굴이나 신체를 때리거나 걷어 찬 경우가 전형적인 폭행죄에 해당하는 것이지요

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그런데 때로는 사람의 신체에 내 신체가 직접적으로 닿지 않은 경우에도 폭행죄가 성립하는 경우가 발생​합니다.

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예를 들어, 상대방 면전을 향해 주먹과 발을 휘두른 경우에는 직접 신체에 닿지 않아도 폭행죄가 성립할 수 있다고 보는 것인데요

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판례의 입장은 이렇습니다.

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폭행죄에 있어서의 폭행이란 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서, 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로, 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하고(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406), 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대한 위법한 일체의 유형력 행사를 의미하고, 여기서의 유형력 행사는 사람의 신체에 대해 가하여지면 충분하며 반드시 사람의 신체에 직접적으로 접촉할 필요는 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도1800)

다만, 주의할 점은 어찌됐든 휘두르는 방향이 상대방을 향해야 한다는 것입니다. 그냥 허공에 대고 휘두르거나 상대방과 상관없는 곳을 향해 주먹을 휘두르는 것만으로는 폭행죄가 부정될 가능성이 높습니다.

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그리고, 반드시 내 손이나 발로 폭행을 해야하는 것은 아니므로 주위에 있는 물건을 상대방을 향해 집어던지는 경우에도 폭행죄가 성립합니다. 마찬가지로 집어던진 물건이 상대방의 신체에 맞든 맞지 않든 상대방을 행해 때릴 듯이 던지면 폭행죄가 성립한다는 것입니다. 다만, 화가 나서 스스로 물건을 상대방 방향과 상관없이 집어던지는 것만으로는 폭행죄로 보기는 어려울 것입니다.

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이러한 폭행유무를 판단할 때는, 행위의 목적이나 의도, 당시 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 불법적 유형력 행사인지 여부를 판단하게 됩니다.

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한편, 형법상 특수폭행이라는 것이 있습니다. 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 들고 사람을 폭행하였을 때 성립하는데 특수폭행죄는 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금으로 단순 폭행죄보다 훨씬 중합니다.

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따라서, 예를 들어 의자를 집어서 상대방을 향해 던졌는데 맞지는 않았다...이런 경우에도 폭행죄는 성립하고, 의자는 위험한 물건으로 볼 수 있어 단순폭행이 아니라 특수폭행죄가 성립할 수 있다는 것입니다.

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술 자리에 있는 술병이나, 하다 못해 어르신들이 짚고 다니는 지팡이, 우산 등도 위험한 물건으로 볼 수도 있습니다.

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그래서 의뢰인들 중에는 내가 때리지도 않았는데 무슨 폭행죄냐, 플라스틱 편의점 우산인데 이 것도 위험한 물건이냐 이렇게 이의를 제기하시는 분들도 많은데 판례에 의하면 폭행죄, 특수폭행죄에 해당할 수 있다는 점을 유의하셔야 합니다.

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최근 대법원 판결(2025. 8. 14. 선고)에서도 이러한 태도를 일관되게 유지하며 '그릇을 던져서 상대방이 맞지 않았어도 폭행죄가 성립'한다는 법리를 재확인해 주고 있습니다. 해당 사례에서는 두 사람이 매우 근접한 거리에 있었고, 피고인이 피해자에게 수 차례에 걸쳐 자리를 떠날 것을 요구하며 그릇을 던지겠다고 말한 뒤 실제로 던졌다는 점을 살펴볼 때 폭행의 고의도 인정된다고 보았습니다.

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실무적으로는 직접적인 신체적 접촉이 없는 경우 폭행죄로 기소하지 않더라도 협박죄를 적용하여 기소하기도 합니다. 상대방에게 위협이 되는 행동을 하였다는 이유입니다.

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교통사고에서도 비접촉 사고라는 것이 있듯이 폭행죄도 비접촉 폭행이 있을 수 있다 이렇게 생각하시면 이해가 쉬울 것 같습니다.

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폭행 관련 범죄에 연루되어 어려움을 겪고 계신 분들은 20년간 검사로 근무하며 수 많은 관련 사건을 다룬 본 변호사에게 연락 주시기 바랍니다. 문제를 해결해 나갈 실질적인 도움을 드리겠습니다.

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